Toute la question est de savoir s’il y a « égalité des armes » et si l’on doit prendre en compte les subventions que perçoit cette collectivité lui permettant d’afficher des prix bien plus compétitifs que ceux de ses concurrents privés. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) se prononce avec une prudence excessive en estimant que le commanditaire peut prendre en considération ces subventions en cas d’offre anormalement basse. Le Conseil d’Etat est à peine plus précis en estimant qu’une collectivité territoriale peut candidater dans le respect du droit de la concurrence si cette candidature constitue le prolongement d’une mission de service public (CJUE 18 déc. 2014 aff. C-568-13 ; CE 30 déc. 2014 n°355563).
Le dommage de travaux publics causé à des tiers repose sur la notion de responsabilité sans faute du gestionnaire de l’ouvrage ou de l’exécutant des travaux depuis l’affaire du barrage de Malpasset, « le maître d’ouvrage est responsable, même en l’absence de faute, des dommages causés par les ouvrages publics dont il a la garde. » Mais une ambiguïté a toujours demeuré sur la notion de lien de causalité. Le Conseil d’Etat réaffirme le principe mais prend en compte la fragilité de l’immeuble pour l’évaluation du préjudice, ce qui est une façon habile de traiter de cette question éternellement délicate (CE 10/02/14 n°361280).
Actionnée par un sous-traitant agréé, une Commune ne peut refuser de verser les sommes dues en raison de réserves émises à la réception des travaux. Elle ne peut appliquer à ce sous-traitant des pénalités relevant du seul contrat conclu avec l’entrepreneur principal (CAA Versailles 28/11/13 n°11VE00814).
Les contrats conclus entre entités publiques peuvent échapper aux obligations de publicité ou mise en concurrence face à deux exceptions.
L’exception dite des prestations in house (contrôle d’une entité sur l’autre selon un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services et dépendance économique) et l’exception de la coopération entre entités publiques. La CJUE a dû se prononcer sur une troisième exception dite « in house horizontale » reposant sur un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un adjudicataire sur lequel il n‘exerce aucun contrôle, les deux entités étant cependant toutes deux au contrôle d’un même pouvoir adjudicateur. Ce type de contrat doit être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence (CJUE 08/05/14 aff. C-15/13).
C’est la fin de la jurisprudence ENTREPRISE PEYROT du 8 juillet 1963 qui avait consacré le caractère administratif des contrats de construction d’autoroutes et qui considérait, à l’époque, que les contrats avec les sous-traitants dérivaient de ces contrats administratifs, d’où la compétence initiale du juge administratif.
Le critère privé des contrats entre le concessionnaire et ses sous-traitants est aussi affirmé pour plus de cohérence (Tribunal des Conflits 09/03/15 n°3992).
Ce marché ne constitue pas un marché public car il n’est pas destiné à répondre aux besoins de la Ville mais à un intérêt général culturel et il n’est pas conclu à titre onéreux.
Le contrat ne constitue pas non plus une DSP car l’affichage culturel ne constitue pas un service public de l’information culturelle. Le contrat est jugé comme un contrat d’occupation du domaine public non soumis à une procédure préalable de mise en concurrence (CE 15/05/13 n°364593).
Article de Renaud Gourvès paru dans le moniteur du 26 août 2011