Attention au cession de titres avec crédit-vendeur

La double peine du vendeur particulier impayé et imposé malgré tout sur sa plus-value

Des associés vendent les titres de leur société en consentant à l’acheteur un crédit-vendeur sur plusieurs années que celui-ci ne rembourse pas intégralement. Ces associés ont été imposés sur la plus-value réalisée à l’impôt sur le revenu. L’impôt ayant porté sur la totalité de la plus-value sur la seule année où la cession s’est réalisée, ils tentent d’obtenir un dégrèvement d’impôt à proportion de l’impayé qu’ils ont subi, dégrèvement qui leur est refusé.

Ils saisissent le Conseil constitutionnel pour faire reconnaître l’inconstitutionnalité de l’article 150-0A du CGI parce que ce texte ne prévoit pas de dégrèvement en cas de non-paiement du prix. L’article prévoit en effet l’imposition des cessions de valeurs mobilières réalisées par les particuliers l’année de conclusion de la cession (art 150-0A CGI).

Deux exceptions : la clause de complément de prix (« earn out » art 150-0A I, 2 CGI) et la clause de restitution du prix en cas de garantie de passif (art 150-0D,14 CGI), qui permettent soit de calculer la plus-value à la date de versement, soit d’obtenir sur réclamation un dégrèvement d’impôt après restitution du prix. La clause de crédit-vendeur est différente : elle consent un paiement différé à un acheteur qui ne peut payer comptant faute de concours bancaires et ne peut pas non plus fournir des garanties. La Loi ne prévoit pas ce cas.

La jurisprudence considère que le fait générateur de l’impôt est constitué par la date du transfert de propriété sur lequel aucun évènement postérieur tel que les modalités de paiement ne peut avoir d’influence (par exemple CE 9^ème et 10^ème 28 févr 2020, n° 426065).

Les associés requérants se fondent sur le principe de l’égalité devant les charges publiques (art 13 Déclaration Droits de l’Homme) selon lequel l’impôt ne doit peser que sur une personne qui dispose effectivement du revenu (Cons const 6 fév 2014 n° 2013-362 QPC et 30 mars 2017 2016-620 QPC).

Mais le Conseil déboute les associés car « le fait qu'une partie du prix de cession doive être versée de manière différée par le cessionnaire au contribuable, le cas échéant par le biais d'un crédit-vendeur, relève de la forme contractuelle qu'ils ont librement choisie. D'autre part, la circonstance que des événements postérieurs affectent le montant du prix effectivement versé au contribuable est sans incidence sur l'appréciation de ses capacités contributives au titre de l'année d'imposition. Il résulte de ce qui précède que les dispositions contestées ne méconnaissent pas le principe d'égalité devant les charges publiques » (Cons const., 14 janvier 2022 n° 2021-962 QPC).

A notre avis le Conseil constitutionnel ne répond pas exactement à la question qui lui était posée de savoir si l’article contesté devait ou non comporter la possibilité d’un dégrèvement « lorsqu'une partie du prix de cette cession n'a pas été effectivement versée par le cessionnaire, notamment dans le cadre d'un crédit-vendeur » puisqu’il n’envisage que le cas de l’accord contractuel qui serait à l’origine du non-paiement alors que le crédit-vendeur était l’une des possibilités (« notamment »). Que se passerait-il par exemple en cas de saisie du prix ?

Il reste que la situation déjà périlleuse des particuliers qui vendent à crédit à un acheteur potentiellement impécunieux se double d’une imposition certaine et anormale si le risque se réalise. Il est donc fortement recommandé d’aménager l’acte de cession avec des clauses qui retardent le transfert de propriété des parts au paiement effectif.

L’inconstitutionnalité du droit de suite attaché au privilège spécial du Trésor pour le recouvrement de la taxe foncière.

En cas de transfert de propriété d’un immeuble, le Trésor public pouvait poursuivre le recouvrement d'une créance de taxe foncière de l'ancien propriétaire en saisissant les loyers dus au nouveau propriétaire, alors qu'il n'en est pas le redevable légal (art 1920-2 CGI)

Le Conseil constitutionnel a jugé cet article contraire à la Constitution. Mais le Conseil tente de minorer la portée de sa décision en précisant « d'une part, les dispositions déclarées contraires à la Constitution, dans leur rédaction contestée, ne sont plus en vigueur ; D'autre part, la déclaration d'inconstitutionnalité est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à la date de publication de la présente décision. » (Cons. const., 13 mai 2022, n° 2022-992 QPC)

Est-ce si sûr ? Les dispositions censurées sont le paragraphe 2° du 2 de l'article 1920 du code général des impôts, dans sa rédaction résultant de la loi du 29 décembre 1984 qui prévoyait que le privilège du Trésor s'exerce : « Pour la taxe foncière sur les récoltes, fruits, loyers et revenus des biens immeubles sujets à la contribution » Le texte en vigueur depuis le 1^er janvier 2022 demeure inchangé sur ce point. La priorité laissée au bailleur dans la limite de six mois de loyers ne concerne que les contributions indirectes.

L’article 1920-2 CGI demeurant inchangé pour les contributions directes, l’atteinte disproportionnée au droit de propriété, reste, à notre avis, encore vraie.

Quelles sont les différentes formes de contrôle fiscal ? Un véritable arsenal

Un véritable arsenal : 28 procédures différentes sans compter la possibilité de poursuites pénales.

Deux catégories de procédures : les procédures sans garantie (1°) et les procédures avec garanties du contribuable (2°).

1°) Les procédures de contrôle sans garantie du contribuable

Elles ne doivent pas aller en profondeur dans ses comptes.

Mais elles peuvent être « physiquement » inquisitrices : par exemple, la procédure de flagrance fiscale notamment en matière de TVA (art L 16 B LPF – art L 16-OBA LPF), le droit de visite domiciliaire et de saisie en matière de douane (art L 38 LPF), le droit de contrôle des entrepôts (art L 80 K LPF).

D’autres procédures sans garantie peuvent donner lieu à des contrôles systématiques sur pièces et des demandes de renseignement. Cela est vrai en particulier là encore en matière de TVA : contrôle des factures électroniques (art L 13 D à L 13 E LPF), contrôle des fraudes « carrousel » en matière de TVA (art L 16 D LPF).

D’autres procédures sans garantie concernent des secteurs spécifiques tels que les taxes applicables au secteur numérique (art L 16 C LPF), le contrôle des ventes aux enchères et registre des officiers ministériels (art L 22 LPF), le contrôle des comptes financiers et les assurances vie détenues à l’étranger (art L 23 C LPF), le contrôle des circulations de l’alcool (art L 24 LPF), le contrôle des inventaires des locaux professionnels, des débits de boissons et billetterie (art L 26 LPF).

Le fisc dispose également d’un droit de communication c’est-à-dire du droit de prendre connaissance et copie de documents détenus par des tiers qui pourront être utilisés pour l’assiette et le contrôle de tous impôts et taxes à la charge, soit de la personne auprès de laquelle il est exercé, soit de tiers à celle-ci (art L 80 LPF).

2°) Les procédures de contrôle avec garanties du contribuable

Elles offrent des garanties car elles procédures vont être plus intrusives et vont permettre aux services fiscaux de demander plus de justifications entraînant par ce fait un risque plus important. Le fisc est invité à recourir le plus possible à ces procédures qui sont « de droit commun ». L’intérêt de la distinction entre procédure de contrôle sans garantie et avec garanties est donc d’ordre procédural : un redressement peut être contesté si, sous couvert d’une procédure sans garantie, le fisc contrôle en profondeur les comptes du contribuable.

Les procédures avec garanties concernent les particuliers et les entreprises. L’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle (ECSFP ex ESFP) pour les particuliers (art L 12 LPF) et les procédures d’examen de comptabilité (art L 13 G LPF et L 47 A à L 47 AA LPF) et de vérification de comptabilité (art L13 à L13 BA LPF) pour les entreprises. La nouvelle procédure d’examen de comptabilité permet au fisc d’effectuer le même type de contrôle que la vérification de comptabilité mais sans se déplacer dans les locaux de l’entreprise ou chez son comptable.

Des procédures de contrôle avec garanties plus spécifiques concernent le contrôle des valeurs vénales et des dettes de succession ou encore des procédures de « rescrit-valeur » (art L 17 à L 21 LPF et L 57 al 4 LPF) ou visent également les organismes sans but lucratif .

A noter également que le contribuable peut demander lui-même à ce qu’il soit effectué un contrôle sur ces comptes (art L 13 C à L 13 CA LPF et L 21 B LPF).

Un sort particulier doit être fait à la procédure d’éclaircissement et de justification qui en tant que tel ne comporte pas de garantie pour le contribuable (art L 16, L 16 A LPF, L 19 LPF, L 23 A LPF, L 23 C LPF) et dont les manquements peuvent entraîner une taxation d’office et des pénalités (art L 69). Mais cette procédure est souvent employée dans le cadre d’une vérification de comptabilité ou d’une ECSFP de sorte que les frontières entre ces deux procédures s’atténuent.

Enfin les services fiscaux disposent de la possibilité d’exercer des poursuites pénales ou de répondre aux autorités en la matière (articles L 227 à L 246 LPF).

Enfin les services fiscaux disposent de la possibilité d’exercer des poursuites pénales ou de répondre aux autorités en la matière (articles L 227 à L 246 LPF).

Quels sont les délais de prescription : combien d’années le fisc peut-il redresser ?

Ou encore pendant quel délai le fisc peut-il effectuer un redressement ?

Contrairement à ce que l’on entend souvent, le délai de principe est de 6 ans à partir du fait générateur de l’impôt (art L 186 LPF). Ce n’est que par exception qu’en matière d’impôt sur le revenu, d’impôt sur les sociétés, de TVA et de contribution foncière des entreprises (CFE) ce délai est de 3 ans plus l’année en cours (art L 169 LPF – L 173 LPF – L 176 LPF – L 180 LPF).

Le délai de 10 ans revient très vite en cas d’activité occulte ou illicite ou en cas de non-inscription au registre RCS. Ce délai de 10 ans s’appliquera également pour présomption d’activité occulte en l’absence de dépôt de déclaration. Mais s’il s’agit simplement de l’absence de dépôt d’une déclaration catégorielle alors qu’une déclaration d’ensemble a été déposée ou l’inverse, il n’y aura pas d’activité occulte de même que si un établissement secondaire n’est pas déclaré.

Quelles sont les étapes d’une procédure de redressement fiscal ? Un enjeu stratégique

Distinguer les étapes est un enjeu stratégique

La procédure avec garanties qui est la procédure « normale » comporte trois étapes.

1. Les échanges contradictoires : début du contrôle jusqu’à l’avis d’imposition
2. Le précontentieux : de l’avis d’imposition jusqu’à la réponse du fisc à votre réclamation
3. Le contentieux : la saisine des tribunaux et d’autres instances

1°) Etape des échanges contradictoires :

1. Réception d’un avis de contrôle fiscal
2. Demande de remise des fichiers d’écritures comptables (FEC) en cas de comptabilité informatisée (15 j)
3. Contrôle fiscal proprement dit avec rendez-vous de synthèse (3 mois – 6 mois – 1 an)
4. Réception d’une proposition de rectification
5. Envoi des observations du contribuable (30 + 30 jours)
6. Réception de la réponse aux observations du contribuable (60 j pour PME)
7. Recours éventuel au supérieur hiérarchique du contrôleur et/ou à l’interlocuteur départemental
8. Recours éventuel aux commissions des impôts (30 j à compter la réponse aux observations)
9. Réception de l’avis de la commission des impôts transmis par le fisc

2°) Etape précontentieuse :

1. Réception de l’acte d’imposition (AI) ou de l’avis de mise en recouvrement (AMR) à compter de la réponse aux observations (f) ou de (g) ou de (i)
2. Réclamation contentieuse ou réclamation gracieuse (2 ans + année de réception sauf exception)
3. Constitution de garanties en cas de demande de sursis de paiement
4. Réponse du fisc à la réclamation (6 mois + 3 mois) mais son silence équivaut à un refus

3°) Etape du contentieux :

1. Saisine du tribunal impérativement dans les 2 mois de la réponse à la réclamation
2. Tribunal administratif pour les redressements d’impôt sur le revenu (IR), impôt sur les sociétés (IS), TVA, CFE
3. Tribunal judiciaire pour les redressements en Droits d’enregistrement (DE), Impôt sur la fortune ou sur la fortune immobilière (IFI / ISF), Taxe foncière (TF), taxe d’habitation (TH)
4. Directeur général des impôts pour contester les réponses négatives aux réclamations gracieuses puis Recours pour excès de pouvoir (REP) de le Tribunal administratif

Vous recevez un avis de contrôle fiscal

Vérifier son contenu peut sauver (art L 47 LPF) ?

Le formalisme de ce document est important car son non-respect peut entraîner la nullité de la procédure d’imposition sans que celle-ci puisse être susceptible d’être recommencée (art L 50 et L 51 LPF) si l’administration ne peut pas rapporter la preuve de l’envoi de l’avis de vérification (CE 7^ème et 8^ème SS, 17 juin 1988, req. 50472 ; CE 14 juin 1989, req. 69501). Mais la jurisprudence administrative et la jurisprudence judiciaire sont parfois discordantes sur les conséquences du non-respect de certaines formalités.

L’avis de contrôle doit mentionner l’accessibilité à la charte du contribuable vérifié dont les dispositions sont opposables au fisc (art L 47 LPF et art L 10 LPF).

Votre comptabilité informatisée : quelles conséquences pour le contrôle ?

Avez-vous vérifié la validité de votre système ? (L 47 A LPF) ?

L’avis de contrôle pour les entreprises comporte une demande de remise de fichier des écritures comptables (FEC) sous 15 jours lorsqu’une comptabilité informatisée est tenue. Les formes et les normes de ces fichiers sont obligatoires. Dès lors qu’une comptabilité est informatisée, le contribuable a l’obligation de la remettre sinon il encourt une évaluation d’office de son chiffre d’affaires et une amende de 100 % (article 1732 CGI). Toute la question est parfois de savoir ce qu’est une comptabilisé informatisée.

Selon le fisc, une comptabilité informatisée concerne toute comptabilité dès lors qu’il existe un logiciel alors que selon la jurisprudence, c’est l’usage effectif par le contribuable qui doit être pris en compte : ainsi l’absence de centralisation des recettes journalières ou l’usage effectif du logiciel d’un restaurant limité à la prise de commandes et des encaissements ne constitue pas une comptabilité informatisée.

Les entreprises plus importantes (CA > 150 M€ ou > 76 M€) doivent présenter également leur comptabilité analytique et les groupes de sociétés, leurs comptes consolidés (art L 13 LPF).

Que retenir des opérations de contrôle fiscal proprement dites – étape 1.3 ?

Elles doivent débuter après l’écoulement d’un délai raisonnable qui est en règle générale de 15 jours. Elles ne peuvent pas excéder 3 mois sauf exceptions pour les PME (art L 52 LPF), 6 mois pour les autres entreprises (charte du contribuable page 13) ou un an pour les particuliers (art L 12 LPF). Le délai des entreprises ne court qu’à compter de la remise des (FEC).

Le fisc est soumis à un devoir de loyauté et ne doit pas induire le contribuable en erreur sur l’étendue réelle de ses droits et de ses obligations dans le cadre de la vérification de comptabilité (CE, 7 avr. 2004, n° 242965).

Le contribuable a droit à un débat oral et contradictoire avec le vérificateur avant toute prise de position de l’Administration sur les redressements envisagés. Le fisc se sert souvent du rendez-vous de synthèse pour prétendre à l’existence de ce débat. Or souvent le contribuable délègue son expert-comptable et autorise le déroulement du contrôle à son cabinet. L’importance du débat contradictoire peut remettre en cause cette décision : le contribuable a ainsi tout intérêt à accueillir l’inspecteur et à entretenir une relation suivie avec lui si la configuration du dossier s’y prête. Il est généralement de l’intérêt du chef d’entreprise d’assister au moins au rendez-vous de synthèse. Car, d’expérience, la période qui sépare ce rendez-vous et la date limite des observations du contribuable suffit à peine pour que le chef d’entreprise ait une vision claire du problème et pour regrouper certains éléments comptables, à plus forte raison s’il n’a pas participé aux opérations de contrôle.

Combien de temps pour mes archives comptables ?

Attention piège : ne pas se fier au délai de la loi fiscale

La comptabilité doit être conservée pendant 10 ans (article L 123-22 du Code de Commerce). Même si la loi fiscale oblige à une conservation de 6 ans (article L 102 B LPF), il est préférable de conserver cette comptabilité pendant 10 ans en raison du délai fiscal de 10 ans qui revient dans plusieurs cas (voir § prescription).

Comment se déroule le contrôle fiscal ?

Où il est important d’y assister un minimum et de ne pas tout déléguer

Il doit débuter après l’écoulement d’un délai raisonnable qui est en règle générale de 10-15 jours après la réception de l’avis de vérification fiscal. Il ne peut pas excéder 3 mois sauf exceptions pour les PME (art L 52 LPF), 6 mois pour les autres entreprises (charte du contribuable page 13) ou un an pour les particuliers (art L 12 LPF). Mais le délai des entreprises peut être rallongé car il ne court qu’à compter de la remise de votre comptabilité informatisée (remise des FEC).

Le fisc est soumis à un devoir de loyauté et ne doit pas induire le contribuable en erreur sur l’étendue réelle de ses droits et de ses obligations dans le cadre de la vérification de comptabilité (CE, 7 avr. 2004, n° 242965).

Le contribuable a droit à un débat oral et contradictoire avec le vérificateur avant toute prise de position de l’Administration sur les redressements envisagés. Le fisc se sert souvent du rendez-vous de synthèse pour prétendre à l’existence de ce débat. Or souvent le contribuable délègue son expert-comptable et autorise le déroulement du contrôle à son cabinet. L’importance du débat contradictoire peut remettre en cause cette décision : le contribuable a ainsi tout intérêt à accueillir l’inspecteur et à entretenir une relation suivie avec lui si la configuration du dossier s’y prête. Il est généralement de l’intérêt du chef d’entreprise d’assister au moins au rendez-vous de synthèse. Car, d’expérience, la période qui sépare ce rendez-vous et la date limite des observations du contribuable suffit à peine pour que le chef d’entreprise ait une vision claire du problème et pour regrouper certains éléments comptables, à plus forte raison s’il n’a pas participé aux opérations de contrôle.

Le premier verdict tombe : avez-vous reçu la proposition de rectification (art L 57 LPF) ?

Attention à vos vacances de Noël-jour de l’An ? Appréciez-vous vraiment votre gardienne ? 

C’est le document qui achève les opérations de contrôle, fournit les motifs du redressement et ses conséquences financières sous peine d’irrégularité sauf exception (art L 48 LPF et charte contribuable page 17) : c’est donc le document essentiel notifié par LRAR. Les redressements ne sont pas régulièrement proposés lorsque l’administration n’apporte pas la preuve de la régularité de la notification des plis recommandés, par exemple « absent avisé » suivi d’une date illisible, date erronée sur l’avis de passage de nature à induire en erreur le contribuable (CE 24 février 2017, 397569), ou remise à un gardien d’immeuble qui n’a pas mandat pour recevoir le courrier des occupants (CE 13 novembre 1998, 164143). La question peut se révéler importante étant donné la pratique de l’administration de délivrer des propositions de rectification interruptive de prescription dans les 15 derniers jours de l’année…

Que faut-il dire et ne pas dire dans les observations du contribuable ?

Où se taire sur certains points est également un enjeu stratégique pour gagner plus tard

Le contribuable dispose d’un délai de 30 jours prorogeable une fois sur 30 jours également pour formuler les observations qui ne peuvent être une simple réponse d’attente (CE, 17 décembre 2010, 312486) : ces observations doivent être préparées en amont dès le rendez-vous de synthèse car souvent même le délai de 60 jours est trop bref pour présenter les observations complètes surtout lorsque les données comptables doivent être recherchées. Ces observations doivent être le plus précises et factuelles possible.

Mais elles ne doivent pas tout aborder et notamment pas les questions de procédure influant sur la régularité du redressement. Car ce qui est inscrit dans la proposition de rectification ou dans la réponse aux observations n’est pas « inscrit dans le marbre » : l’administration peut changer à tout moment les motifs du rehaussement en effectuant une « substitution de base légale »… mais à condition de ne pas priver le contribuable de ses garanties légales (CE 6 juin 2008 299254). C’est pourquoi les observations du contribuable ne doivent pas aborder certains sujets dans son propre intérêt, ces sujets étant plus utiles à un stade ultérieur lors de la phase 2 précontentieuse lorsque l’administration ne pourra revenir sur ses motifs car la phase 1 qui inclut les garanties du contribuable sera passée sous réserve des dispositions des articles L 50 et L 51 LPF.

Le deuxième verdict tombe : la réponse du fisc à vos observations du contribuable, tout est-il fini ?

Vous finissez presque votre lune de miel avec votre vérificateur

L’administration doit répondre aux observations du contribuable aussi précisément que le sont les observations du contribuable. Le délai de réponse est de 60 jours pour les vérifications et examen de comptabilité des PME et le défaut de réponse équivaut à une acceptation des observations du contribuable (L 57A LPF) qui emporte abandon des impositions. Sous peine d’irrégularité, la réponse doit comporter les conséquences financières sauf exception (L 48 LPF).

Quels sont les recours hiérarchiques ?

Ils sont toujours utiles pour peaufiner votre défense mais ne rêvez pas trop

Le contribuable peut saisir le supérieur hiérarchique du vérificateur dont l’identité est déjà précisée dans l’avis de contrôle (charte du contribuable page 25). Ce recours hiérarchique existe également en cas de contrôle sur pièces (article L 54 C LPF). Ce recours demeure utile pour la bonne compréhension du dossier par le contribuable et en cas d’éventuelles négociations. Mais si ce supérieur hiérarchique a contresigné la proposition de rectification en cas d’application de pénalités de mauvaise foi (40 %), le recours à l’interlocuteur départemental reste utile (charte idem) ;

À quoi sert le recours à la commission des impôts (art L 59 et suiv LPF) ?

Toujours utile mais ne rêvez pas trop

Il constitue l’une des garanties du contribuable. Il doit impérativement être demandé dans les 30 jours de la réponse aux observations du contribuable. Ce recours doit être demandé car il constitue une garantie du contribuable dont la violation annule la procédure et cela même si certaines questions ne sont pas de la compétence de cette commission car ces questions de compétence sont parfois si floues que le fisc lui-même ne prend plus le risque de ne pas faire suivre la demande et attend que la commission se prononce elle-même sur sa compétence. Cette commission prend plusieurs appellations selon les sujets abordés : « commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires » ou « commission de conciliation » s’il s’agit d’un problème de valorisation ou « comité consultatif » s’il s’agit du crédit impôt recherche CIR. Ces commissions sont composées d’un Magistrat du Tribunal Administratif (Président), de membres du service fiscal et de membres de la «société civile » (représentants CCI, experts-comptables, notaires) dont un membre peut être désigné à la demande du contribuable s’il émane d’un organisme professionnel ce qui peut être utile pour éclairer la commission sur les caractéristiques de telle ou telle activité (articles 1651 et suiv CGI).

La compétence de la commission des impôts directs est limitée à des questions de fait : par exemple, le caractère probant et sincère de la comptabilité, ou encore le caractère irrécouvrable d’une créance ou encore le montant des rémunérations des dirigeants de société. Les questions relevant de sa compétence portent sur la détermination du résultat industriel et commercial ou non commercial et agricole, sur les actes anormaux de gestion ou le montant des amortissements et des provisions. Pour l’IS, elle est compétente pour la détermination des résultats imposables quelle que soit la nature de l’activité de la société et, pour la TVA elle est compétente uniquement pour la détermination du chiffre d’affaires et la détermination de la valeur vénale des biens, mais elle ne l’est pas pour le droit à déduction de la TVA. Elle est compétente pour les mesures d’exonération pour les entreprises nouvelles. Mais elle n’est pas compétente pour la détermination des revenus de capitaux mobiliers ou des plus-values de cession de droits sociaux.

La commission de conciliation est quant à elle compétente pour toutes les questions d’évaluation ayant servi de base aux droits d’enregistrement, à la taxe de publicité foncière ainsi qu’à l’impôt sur la fortune immobilière.

Ces commissions délivrent des avis que le fisc suit le plus souvent sans toutefois y être obligé. Si ces avis ne sont pas suffisamment motivés, la Cour de cassation considère que l’omission entraîne l’irrégularité de la procédure et l’annulation de l’imposition pour ce qui concerne les éléments soumis à son avis (Cass. Com. 21 octobre 1997, req. 95-17689 ; 13 novembre 2003, req. 01-16712).

Quels sont les éléments stratégiques à bien retenir pendant un contrôle fiscal ?

Une partie d’échecs

Les durées de contrôle sont raccourcies pour les PME à 3 mois maximum. Mais ce délai ne court qu’à compter de la remise de la comptabilité informatisée. Il est donc inutile de tarder à remettre cette comptabilité et ce d’autant qu’il y a un risque d’évaluation d’office du chiffre d’affaires et un risque de pénalité.

Il faut également répondre aux demandes d’éclaircissement et de justification émises pendant la phase de vérification sans quoi le contribuable s’expose à une procédure de taxation d’office qui le prive notamment d’un recours à la commission des impôts directs et qui inverse la charge de la preuve (article L 193 LPF).

Ne pas aborder les sujets de nullité de procédure dans les observations du contribuable dès lors que les services fiscaux peuvent opérer des substitutions de base légale et changement de motif sous certaines conditions et notamment avant l’achèvement de la phase amiable de la procédure et l’émission des avis de mise en recouvrement ou des avis d’imposition.

Quand doit-on payer ?

Le recouvrement du redressement ou la tension qui monte

Ce recouvrement débute par la réception d’un avis d’imposition (AI) ou d’un avis de mise en recouvrement (AMR) (art L 253 et art L 256 LPF). Ces avis sont envoyés soit après la réponse aux observations du contribuable, soit après l’avis de la commission ou du supérieur hiérarchique s’ils ont été saisis. Si aucune réclamation n’est déposée avec une demande de sursis de paiement, le contribuable reçoit ensuite une mise en demeure (art L 257-OA LPF), puis suivent des actes de saisies en cas de non-paiement et notamment auprès des tiers, tels que les banques via des avis à tiers détenteurs (ATD). La mise en demeure interrompt la prescription de 4 ans de l’action en recouvrement de sorte qu’il faut envoyer une réclamation avant si cela est possible (art L 257-OA et art L 274 LPF).

Mais le fisc peut effectuer des saisies conservatoires avant l’envoi d’un AI ou d’un AMR et notamment en matière de flagrance fiscale et en matière de TVA (art L 252 A LPF). Une saisie conservatoire suppose que le fisc puisse se prévaloir d’un simple principe de créance (et non d’un titre exécutoire) fondé sur la proposition de rectification (Civ 2^ème 11 mars 1987 n° 85.17911) et d’un risque de recouvrement (art L 511-1 et suiv Code procédures civiles d’exécution). Il faut donc éviter toute menace de dépôt de bilan pendant les opérations de contrôle.

Une procédure de référé suspension est possible sous certaines conditions (art L 521-1 code justice administrative).

Comment contester le redressement ?

Attention au formalisme et à l’objet de la réclamation : simplement contester ne suffit pas

Le contribuable doit obligatoirement envoyer une réclamation préalable sans quoi son recours au tribunal est irrecevable (art R 190-1 LPF). La forme des réclamations est stricte à peine d’irrecevabilité.

Il peut contester le redressement par une réclamation contentieuse qui peut être présentée dès la réception de la réponse aux observations du contribuable ou à la réception de l’avis rendu par la commission des impôts directs (art L 190 LPF). La réclamation gracieuse tend quant à elle à demander la remise de pénalités fiscales sans discuter le fond du supplément d’imposition (art L 247 LPF).

La prescription est de 2 ans à compter de la mise en recouvrement du supplément d’imposition ou à compter du versement de l’impôt en l’absence d’émission d’un AMR ou encore dans les 2 ans de la réalisation d’un évènement qui motive la réclamation et des exceptions sont également prévues de sorte qu’il faut examiner attentivement cette question de prescription (art L 190 LPF et art R 196-1 LPF).

A noter qu’un réclamant domicilié hors de France doit faire élection de domicile en France (R 197-5 LPF).

Faut-il payer si on conteste ? Peut-on demander un sursis de paiement  ?

Pendre d’abord et discuter ensuite sauf si vous offrez des garanties : anticipez, anticipez !

Une réclamation ne suspend pas le recouvrement sauf si elle inclut une demande de sursis de paiement qui parvient à son terme. Car ce sursis de paiement doit encore être accepté par le comptable du trésor qui demande des garanties (art L 277 LPF). Le coût des garanties bancaires peut être dissuasif de sorte qu’il faut anticiper cette question des garanties dès le rendez-vous de synthèse avant même la réception de la proposition de rectification si possible.

Le fisc est-il obligé de répondre à la réclamation contentieuse ?

Non malheureusement et son silence n’équivaut pas à une acceptation de la réclamation : c’est une des exceptions à la règle du silence valant acceptation de l’administration (art L 231-4 et suiv Code relations entre le public et l’administration). Les services fiscaux doivent statuer dans un délai de 6 mois éventuellement prorogeable 3 mois supplémentaires (art R 198-10 LPF), mais le non-respect de ce délai n’entraîne pas l’irrégularité du redressement. L’absence de réponse, de plus en plus fréquente selon l’expérience, permet juste de saisir le tribunal sans être soumis au délai de 2 mois (voir § tribunaux).

Si la réclamation est accueillie favorablement, elle donne lieu à un avis de dégrèvement à hauteur du redressement annulé et à un remboursement des sommes payées à ce titre.

Quels sont les tribunaux ou instances compétents pour le contentieux ?

Gare à la complexité

Si les services fiscaux ne font pas droit à la réclamation intervient la dernière étape dite contentieuse qui consiste à saisir soit le Tribunal Administratif pour les affaires relevant de l’IR, IS, TVA, CFE, soit le Tribunal Judiciaire pour les affaires relevant des droits d’enregistrement (DE) ou de l’impôt sur la fortune immobilière (IFI/ISF). Les tribunaux administratifs sont également compétents pour les impôts locaux ou la redevance sans appel possible (art R 811-1 Code de Justice Administrative). Un appel est néanmoins possible pour les affaires concernant la taxe foncière lorsqu’elle concerne également la cotisation foncière des entreprises (CE avis, 27 juillet 2005, 280560)).

Si la réponse du fisc à une réclamation gracieuse n’est pas satisfaisante, l’instance de recours est le Directeur Général des Impôts et si la réponse de ce dernier est négative, elle doit être contestée directement devant le Conseil d’Etat par la voie d’une procédure de Recours pour Excès de Pouvoir (REP).

Le tribunal administratif, l’assignation devant le tribunal judiciaire ou la saisine du Directeur Général des impôts doivent impérativement être saisi ou délivré dans le délai de 2 mois de la première présentation de la décision rejetant la réclamation (articles R 199-1 LPF, L 199 LPF, R 202-1 LPF, L 207 LPF).

Existe-t-il d’autres instances que les tribunaux ?

• L’interlocuteur départemental (charte du contribuable page 25)
• Le médiateur de Bercy https://www.economie.gouv.fr/mediateur qui annonce avoir réalisé près de 2000 médiations en 2021 pour plus de 60 % de satisfactions totales ou partielles des « intervenants ».
• Pour les entreprises en difficulté de paiement du fait d’un redressement fiscal, outre le tribunal de commerce, la Commission des Chefs des Services Financiers (CCSF) peut très utilement être saisie notamment pour prévoir des échelonnements souvent plus avantageux que ceux proposés par la recette (https://www.impots.gouv.fr/portail/professionnel/ccsf-et-codeficiri)

La mise en place de la retenue à la source influe sur l’imputation de votre déficit foncier sur votre revenu global en 2018 et sur l’ampleur de votre déficit foncier en 2019

Afin d’éviter aux contribuables d’être prélevés deux fois en 2019, une fois au titre du revenu 2018 déclaré en 2019 et une autre fois au titre de la retenue à la source perçue en 2019 pour les revenus de 2019, il a été mis en place une « année blanche » par le biais d’un « crédit d’impôt modernisation du recouvrement » (CIMR) qui aura pour effet d’annuler l’impôt de 2018 (sauf pour les revenus exceptionnels et pour les revenus de capitaux mobiliers).

Ce CIMR influe sur votre déficit foncier. Avant sa mise en place, le déficit foncier était imputable sur votre revenu global jusqu’à 10 700 € et diminuait donc votre impôt d’autant. Pour le calcul de l’impôt 2018, cet avantage fiscal n’est plus d’aucune utilité puisque le CIMR annule l’imposition globale. La perte de cet avantage constitue un inconvénient mais cet inconvénient ne se vérifie pas si le montant de votre déficit est important. Il faut donc l’évaluer plus précisément.

Les travaux réalisés en 2018 seront déductibles intégralement. Ceux réalisés en 2019 ne le seront qu’à 50 %. Plus précisément, pour le calcul de l’impôt 2019, vous pourrez déduire la moyenne du montant des travaux effectués en 2018 et 2019 ce qui donne :

Revenus fonciers - (charges + (Travaux 2018 + Travaux 2019) / 2 ) = revenus fonciers imposables en 2019.

L’administration fiscale donne ainsi les trois exemples suivants :

Exemple 1 :

Un propriétaire bailleur paye en 2018 des travaux de réfection de la toiture d'un immeuble locatif pour un montant total de 30 000 €. Aucune dépense de travaux n'est réalisée au cours de l'année 2019. Pour la détermination du revenu net foncier imposable de l'année 2018, le contribuable peut déduire la totalité de la dépense, soit 30 000 € (application du droit commun).Il est rappelé que le revenu net foncier imposable de l'année 2018 ainsi déterminé peut, si ses conditions d'application sont satisfaites, ouvrir droit au bénéfice du CIMR. Pour la détermination du revenu net foncier imposable de l'année 2019, le contribuable peut déduire une charge de 15 000 €, correspondant à la moyenne des dépenses de travaux payées au cours des années 2018 et 2019 [(30 000 + 0) / 2], et ce, quand bien même aucune dépense de travaux n'a été réalisée en 2019.

Exemple 2 :

Un propriétaire bailleur paye en 2018 des travaux de réfection de la toiture d'un immeuble locatif pour un montant total de 30 000 € et en 2019 des travaux de ravalement sur ce même immeuble pour un montant de 15 000 €. Pour la détermination du revenu net foncier imposable de l'année 2018, le contribuable peut déduire la totalité de la dépense, soit 30 000 € (application du droit commun). Pour la détermination du revenu net foncier imposable de l'année 2019, le contribuable peut déduire une charge de 22 500 €, correspondant à la moyenne des dépenses de travaux payées au cours des années 2018 et 2019 [(30 000 + 15 000) / 2].

Exemple 3 :

Un propriétaire bailleur paye en 2019 des travaux de réfection de la toiture d'un immeuble locatif pour un montant total de 30 000 €. Aucune dépense de travaux n'est réalisée au cours de l'année 2018. Pour la détermination du revenu net foncier imposable de l'année 2018, en l'absence de dépenses de travaux réalisées, aucune déduction de charges "pilotables" n'est pratiquée (application du droit commun). Pour la détermination du revenu net foncier imposable de l'année 2019, le contribuable peut déduire une charge de 15 000 €, correspondant à la moyenne des dépenses de travaux payées au cours des années 2018 et 2019 [(0 + 30 000) / 2]. 

La question se pose pour l’investisseur de déterminer le montant des travaux à réaliser sur 2018 pour que cela soit fiscalement intéressant, c’est-à-dire de savoir si vous serez ou non en déficit foncier et si ce déficit sera suffisamment important pour compenser l’application du CIMR. Le calcul de ce déficit foncier doit tenir compte de la distinction que fait le fisc entre les charges récurrentes (assurance, charges de copropriété, impôts, intérêts d’emprunt, frais de gestion) qui ont des modalités de déduction différentes des charges dites « pilotables » qui concernent les travaux programmés et les travaux urgents. Les travaux urgents ne sont pas soumis à la limitation de déduction des travaux programmés sur 2019 : il peut ainsi être intéressant d’étudier vos travaux pour les faire entrer dans cette catégorie.

La loi impose désormais, à toute entreprise qui tient une comptabilité informatisée, de remettre à la première demande aux services fiscaux celle-ci sur support informatique sous peine d’amende (article L 47 A du LPF). Cette obligation fait difficulté pour les petits exploitants notamment. Ainsi, un restaurant qui dispose de caisses enregistreuses qui se contentent d’additionner le chiffre d’affaires réalisé, sans procéder à la moindre centralisation de ses recettes de manière informatique, ne dispose pas d’une comptabilité informatisée et n’est donc pas soumis à l’obligation découlant de l’obligation L 47 A du LPF (CE 9 avril 2014 n°369929). L’article L 47 A du LPF cite l’article 420-1 du Plan Comptable Général qui rappelle qu’une comptabilité est un système d’enregistrement en « partie double » qui exclut, par définition, un simple relevé journalier de recettes, par exemple, sur un tableur.

Les résidents fiscaux français exerçant une activité salariée ou indépendante dans un autre Etat membre de l’Union européenne (les frontaliers notamment) peuvent demander la restitution des prélèvements sociaux (CSG, CRDS et autres, soit 15,50 % au total) prélevés par l’Etat français sur les revenus dits de patrimoine tels que dividendes, intérêts, loyers et plus-values immobilières.

Les non-résidents fiscaux français sont également concernés puisque, depuis 2012, ils sont soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus fonciers et plus-values immobilières réalisées en France, sous réserve de particularités liées aux conventions fiscales, notamment par réclamation.

Prescription au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant la mise en recouvrement des impositions contestées, soit pour les prélèvements sociaux mis en recouvrement en 2013 et 2014, demandes de restitution introduites jusqu’au 31 décembre 2015, sauf règle particulière de computation des délais en matière de retenue à la source (Cour de Justice de l’Union Européenne, 26/02/15 : C-41/14 CHRISTIE’S France et affaire 623/13 DE RUYTER).

Le Conseil d’Etat vient de confirmer en jugeant qu’un non-résident fiscal français ne devait pas être soumis à la CSG-CRDS sur la réalisation de plus-values immobilières en France dès lors qu’il n’est pas assuré social en France (CE 17/04/15 n°365511).

 

Le dépassement du taux moyen de certaines dépenses par rapport au chiffre d’affaires constaté pour le secteur économique concerné ne constitue pas un motif suffisant pour l’Administration pour contester la déductibilité de ces dépenses, en l’occurrence des frais de promotion (CE 23/01/15 n°369214).

 

La date d’interruption de la prescription est celle de la présentation du pli RAR au domicile du contribuable lorsque le pli est délivré ou celle de la date de retrait de ce pli lorsqu’il est retiré dans le délai postal d’instance.

Ce n’est qu’à défaut, pour le contribuable, de l’avoir retiré en temps utiles que l’on prend en compte la date de présentation du pli. La prescription n’est donc pas interrompue lorsque la proposition de rectification parvient avant le 31 décembre de l’année N mais que le contribuable, absent à l’époque, le retire en temps utiles au bureau de Poste après l’expiration du délai de prescription. Dans ce cas, la prescription est acquise au bénéfice du contribuable (CAA Versailles 27/04/14 n°13VE01446 ; CE 07/11/12 n°343169).

Principe constant depuis 2007 encore réaffirmé par le Conseil d’Etat en 2014.

Le Trésor Public et les juges commettent une erreur de droit en faisant peser sur l’entreprise la charge de la preuve de la déductibilité des dépenses qui font l’objet de factures régulières, déductibles par nature. C’est à l’Administration d’étayer sa contestation du caractère non-déductible de la dépense (CE 09/04/14 n°358279).